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BGH verlängert Hängepartie

12.07.2004
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Sanacorp-Anzag-Fusion

BGH verlängert Hängepartie

von Thomas Bellartz, Berlin

Dienstag morgen, Punkt neun, flatterte den Prozessparteien und den Medien die Mitteilung auf den Tisch. Das Ergebnis: Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) in Karlsruhe machte der Sanacorp eG, Planegg, erneut einen Strich durch die Rechnung. Nun soll das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf sich wieder der langwierigen Angelegenheit annehmen.

Der Kartellsenat des BGH hatte am Dienstag in einem so genannten Fusionskontrollverfahren über die Frage der Marktabgrenzung im deutschen Pharmagroßhandel und über die Bedeutung des durch den Zusammenschluss entstehenden höheren Marktanteils für die Beurteilung des Entstehens einer marktbeherrschenden Stellung zu entscheiden.

Bemerkenswert war übrigens die Datenlage, mit der sich die Richter am BGH auseinander setzten. So wird in der Pressemitteilung vom Dienstag, ebenso wie in der Anhörung vor rund zwei Monaten in Karlsruhe, auf Marktdaten aus dem Jahr 1999 Bezug genommen. Seitdem hat sich die Marktstruktur mitunter erheblich verändert. Aktuell ist Alliance UniChem mit knapp 30 Prozent größter Anteilseigner der Anzag. Sanacorp hält knapp 25 Prozent, weiter 25 Prozent teilen sich die Celesio AG und die Phoenix. Auf deren Anteile hat die Sanacorp eine so genannte Call Option, die von der jüngsten Entscheidung nicht beeinflusst ist. Zwischen Sanacorp, Celesio und Phoenix wurde geregelt, dass die Option bis zu einem endgültigen Entscheid gezogen ausgeübt werden kann. Für die Option selbst hatte die Entscheidung also keine konkrete Auswirkung. Die übrigen 20 Prozent der Anzag-Aktien befinden sich im Streubesitz, darunter ein größeres Paket von rund 6 Prozent bei den Noweda eG, die bekanntlich rund 19 Prozent ihrer Anteile Ende 2003 an Alliance UniChem verkauft hatte.

Zurück nach Düsseldorf

Nach Ansicht der Richter sind „Lieferhäufigkeit und Lieferzuverlässigkeit die von allen Pharmagroßhändlern gewährleistete Grundvoraussetzung für deren Beauftragung“. Aus der Sicht der die Ware bestellenden Apotheker spiele - wenn diese für ihn selbstverständliche Grundbedingung von den verschiedenen Anbietern gleichermaßen erfüllt wird - bei der Auswahl des Großhändlers der Preis für die Belieferung die entscheidende Rolle. Er werde wegen der nicht veränderbaren Endpreise für die Kunden durch Rabatte und Zahlungskonditionen bestimmt, die die Pharmagroßhändler aus der ihnen von den Herstellern eingeräumten Marge - bei Zugrundelegen einheitlicher Abgabepreise - erwirtschaften müssten.

Gegenstand des Fusionskontrollverfahrens war der Erwerb weiterer Aktien durch die Sanacorp-Gruppe von der DZ Bank, durch den die Sanacorp ihren Anteil auf knapp über 50 Prozent des Grundkapitals der Anzag gesteigert hätte. Dieses von den Betroffenen angemeldete Vorhaben hatte das Bundeskartellamt untersagt, weil in mindestens drei Gebieten in Deutschland das zusammengeschlossene Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung erhalte.

Das OLG Düsseldorf als Beschwerdegericht hatte die Untersagungsverfügung aufgehoben. Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hin hat nun der BGH-Kartellsenat den Beschluss des OLG Düsseldorf aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Bemerkenswert ist, dass der BGH beiden Begründungen der angefochtenen Entscheidung nicht gefolgt ist: Zwar hat er mit dem Beschwerdegericht die räumliche Abgrenzung der relevanten Teilmärkte, wie sie das Bundeskartellamt gezogen hatte, als nicht tragfähig angesehen, weil angesichts der festgestellten Lieferbeziehungen die historisch gewachsenen Niederlassungsgebiete die Wirklichkeit des Marktgeschehens nicht abbilden. Er hat aber auch den Lösungsweg des Beschwerdegerichts verworfen, welches regionale Teilmärkte mit einem Radius von jeweils 150 Kilometer um jede Niederlassung hat bilden wollen. Dies hätte - zumindest in den drei Problemgebieten - zu räumlichen Märkten geführt, die nach BGH-Ansicht völlig konturenlos wären, mit den tatsächlichen Gegebenheiten, wie sie sich zum Beispiel auch durch die Verkehrswege und die Bevölkerungsdichte ergeben, nicht in Einklang stehen und damit den Zweck der Abgrenzung im Rahmen der Fusionskontrolle verfehlen.

Auch die Hilfsbegründung des Beschwerdegerichts - auch bei Zugrundelegen der Marktabgrenzung des Bundeskartellamts erlange das zusammengeschlossene Unternehmen keine marktbeherrschende Stellung, weil die entstehenden hohen Marktanteile von zwischen 55 und 75 Prozent die Mitbewerber nicht an einer Verteidigung ihrer Stellung am Markt hinderten - hat der Kartellsenat verworfen. Sie ist schon von der Blickrichtung verfehlt, weil es bei der Prüfung im Rahmen des § 36 Abs. 1 GWB nicht um die Verteidigung der Position der Mitbewerber, sondern darum geht, ob das zusammengeschlossene Unternehmen mit Rücksicht auf seinen hohen, über längere Zeit bestehenden und gefestigten Marktanteil imstande ist, auch unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des konkreten Marktes vorstoßenden Wettbewerb selbst eines besonders finanzstarken anderen Pharmagroßhändlers abzuwehren. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Klärung der offenen tatsächlichen Fragen zurückverwiesen worden. (Urteil vom 13. Juli 2004 - KVR 2/03)

Enttäuschung bei Sanacorp

Manfred Renner, Vorstandschef der Sanacorp eG und Aufsichtsratsvorsitzender der Anzag, konnte dem Urteil des BGH am Dienstag nicht viel Gutes abgewinnen. Zunächst einmal werde man gemeinsam mit den Juristen das schriftliche Urteil und dessen Begründung abwarten. Renner wollte sich nicht konkreter äußern, betonte aber, dass man die Möglichkeiten einer außergerichtlichen Einigung prüfen wolle.

Bereits in der Verhandlung war deutlich geworden, dass es bei Zugeständnissen der Sanacorp auch ein Entgegenkommen der Kartellbehörde geben könne. Bislang hatte sich der genossenschaftliche Großhändler jedoch gegen derlei Deals gewehrt und den Weg durch die Instanzen gewählt.

Nun müsste das OLG in Düsseldorf das Verfahren erneut aufnehmen und dabei unter Berücksichtigung der vom BGH kritisierten Bewertungsmaßstäbe erneut entscheiden. Aber auch dann hat das Kartellamt erneut die Möglichkeit zu widersprechen. Nicht nur innerhalb der Sanacorp vermutet man, dass die ohnehin schon langwierige (und teure) Angelegenheit eine unendliche Geschichte werden könnte.

Beim Bundeskartellamt in Bonn gab man sich zufrieden, auch wenn man dort die Details der BGH-Entscheidung ebenso abwarten wollte. Eine Sprecherin der Behörde zeigte sich gegenüber der PZ erleichtert darüber, dass der BGH dem Vortrag des Bundeskartellamtes gefolgt war und den Fall an das OLG zurückverwiesen habe. Inwieweit sich beide Parteien nun aufeinander zu bewegen könnten, sei juristisch zu prüfen. Grundsätzlich bestehe eine Möglichkeit darin, dass die Sanacorp die Untersagung akzeptiere und dann unter anderen Vorgaben einen neuerlichen Fusionsantrag stelle. Doch auch dessen Ausgang sei dann ungewiss.

Bei der Frankfurter Anzag gab man sich nach der Rückverweisung an das OLG recht einsilbig. Der Vorstand bedauere die Entscheidung des BGH, hieß es. Es wäre nach „jahrelangen Diskussionen“ für die Mitarbeiter und die Leitung des Unternehmens wünschenswert gewesen, „man hätte endlich eine klare Aussage für die Zukunft erhalten“. Die Anzag werde „ungeachtet dieser Tatsache“ ihre Unternehmenspolitik zur Stärkung der selbstständigen Apotheke weiter fortführen.

Auch bei den Konkurrenten hatte man sich eine Meinung zu dem aktuellen Stand des Verfahrens gebildet. Gehe-Chef Wolfgang Mähr: „Ein Urteil wie ein Rückpass beim Fußball: Statt einer Entscheidung geht es nun in die Verlängerung. Wir hätten uns lieber Klarheit gewünscht und ein Ende der Unsicherheit im Markt.“ Jetzt sei „wieder alles möglich“ und es wird wohl noch eine Weile dauern, bis das endgültige Urteil gefällt werde. Für Sanacorp und die Marktbeteiligten, vor allem auch die deutschen Apotheken, sei die Entscheidung gerade in diesen Zeiten des GMG sicher unbefriedigend. Mähr: „Aber Gehe hat eine klare, und vom Ausgang des Verfahrens völlig unabhängige Strategie zur Zukunftssicherung der selbstständigen Apotheke in Deutschland und die verfolgen wir weiter."

Der Vorstandschef des deutschen Marktführers Phoenix, Dr. Bernd Scheifele, beklagte ebenso wie seine Kollegen aus den anderen Großhandlungen, dass es nach dem BGH-Entscheid immer noch eine Hängepartie in dieser Sache gebe. Scheifele: „Es wäre gut für alle, wenn es bald zu einer Lösung käme.“

 

Kommentar: Vertagt Bei Gericht und auf hoher See... - die Strategie der Sanacorp-Führung, die angestrebte Fusion mit der Anzag gegen das Bundeskartellamt durch die Instanzen zu boxen, ist vorerst gescheitert. Das ist das Resümee der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom Dienstag.

Die Kartellbehörde, deren Vorgehensweise im Zusammenhang mit der Durchsuchungsaktion Ende 2003 durchaus kritisch betrachtet werden muss, kann nun entspannt entscheiden, ob sie überhaupt daran interessiert ist, mit der Sanacorp-Führung in einen Dialog zu treten. Allem Anschein nach hat sie einen Erfolg davongetragen. Das dürfte auch das Selbstbewusstsein der Kartellwächter mit Blick auf deren Aktionismus im Pharmasektor stärken.

Die fortgesetzte Hängepartie macht allen Beteiligten zu schaffen, nicht zuletzt den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der beiden Unternehmen. Denn der sich am Horizont möglicherweise abzeichnende Deal verheißt nichts zwingend Gutes. Dann nämlich müsste die Sanacorp bereits Erreichtes aufgeben, um dem Kartellamt zu gefallen. Ob das umgekehrt allerdings sämtlichen Genossen und Aufsichtsräten gefallen wird, sei dahingestellt.

Kaum vorstellbar jedenfalls, dass die Sanacorp ihr Schicksal weiterhin in die Hände der Justiz legen wird. Der Druck auf die Verantwortlichen ist nach der Entscheidung vom Dienstag jedenfalls erneut gewachsen.

Thomas Bellartz
Leiter der Hauptstadtredaktion

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